Einschränkungen und Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.12.2015 zur E-Zigarette

Es ist keineswegs klar, ob die übrigen Strafsenate des BGH dieser Auffassung folgen. Darüber hinaus gelten folgende Einschränkungen und Konsequenzen:

1. Keine Geltung der Entscheidung für synthetisch hergestelltes Nikotin

Die Entscheidung des BGH beruht darauf, dass das in den Liquids enthaltene Nikotin im konkreten Fall durch Extraktion aus Tabakblättern oder anderen Bestandteilen der Tabakpflanze gewonnen wurde, weshalb nach Auffassung der Richter ein Erzeugnis vorlag, das „unter Verwendung von Rohtabak“ gewonnen wurde. Auf Liquids, die rein synthetisch hergestelltes Nikotin enthalten, ist die Entscheidung daher ohnehin nicht anwendbar.

2. Konsequenzen für Liquids mit nicht-synthetisch hergestelltem Nikotin

Am 20.05.2016 muss das neue Tabakerzeugnisgesetz in Kraft treten und das vorläufige Tabakgesetz ablösen. Nikotinhaltige Liquids werden damit – gleichgültig ob synthetisch oder nicht-synthetisch hergestellt – legalisiert. Spätestens dann ist die Entscheidung des BGH damit hinfällig. Zu beachten ist aber, dass das Tabakerzeugnisgesetz lediglich die Vorgaben der EU-Tabakrichtlinie (Richtlinie 2014/40/EU, TPD) vom 03.04.2014 in nationales Recht transformiert. Eine Legalisierung nikotinhaltiger Liquids ist damit bereits durch die TPD erfolgt. Die TPD ist am 19.05.2014 in Kraft getreten. Schon mit Inkrafttreten der TPD sind die Mitgliedstaaten daher nach zutreffender Auffassung verpflichtet, das nationale Recht auch vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie richtlinienkonform auszulegen. Es besteht demnach richtigerweise eine Vorwirkung der TPD dahingehend, dass nicht verboten sein kann, was seit 19.05.2014 EU-rechtlich und ab 20.05.2016 zwingend auch nach deutschem Recht erlaubt ist. Dass dies von den Strafverfolgungsorganen abweichend beurteilt wird, ist allerdings nicht auszuschließen. Die Entscheidung des BGH stellt aber kein negatives Präjudiz diesbezüglich dar, da der Tatzeitraum im dortigen Fall vor Inkrafttreten der TPD lag.

Thomas Bruggmann, LL.M.
– Rechtsanwalt –